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Le lien de causalité : Commentaire de l'arrêt Perruche (Assemblée plénière, 17 novembre 2000)

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Aux origines du droit Musulman (le fiqh)

Extraits de l'exposé

[...] A première vue, ces deux définitions semblent contradictoires. La première présente le fiqh comme la simple découverte par les Fuqahas d’une volonté divine déjà existante mais dissimulée dans le Coran et la Sunna et la deuxième nous parle d’une création de nouvelles règles qui n’existent ni dans le Coran ni dans la Sunna. En réalité, la contradiction n’est qu’apparente car la différence entre les deux définitions trouve son origine dans la différence de l’angle de vue du terme chez les deux auteurs : Si Ben Rejeb nous présente le fiqh comme il devrait être, Laghmani nous le présente comme il est. [...]


[...] Ce savant aurait dit à al-Chafi : a propos d’une chose prescrite par Dieu, comment peux-tu, comment quelqu’un peut-il dire, tantôt : l’obligation est générale, tantôt : elle est particulière, tantôt : l’injonction entraîne une obligation, tantôt :elle est seulement indicative, ou encore : elle indique une permission ? Très souvent, la différence d’appréciation que tu portes vient d’un hadith que tu rapportes d’après Untel, d’après un autre, d’après un autre encore, ou bien de deux ou trois hadiths, pour remonter en fin de compte au Prophète. [...]


[...] Comment était régit la vie du croyant avant la naissance du fiqh ? Pourquoi les musulmans avaient-ils attendu tout ce temps avant l’élaboration de ce système ? Et enfin quelles sont les raisons qui vont pousser les ulama à cette élaboration ? C’est à ces questions ainsi qu’à d’autres que nous allons tenter d’apporter de modestes éléments de réponse dans la première partie de cet article avant de focaliser notre attention sur les critiques formulées contre le fiqh et les fuqahas dans une deuxième partie (II). [...]


[...] Mais la théorie des sources de droit s’est engagée elle-même dans la production du Texte. Il est en effet admis que l’accord ou le consensus de la communauté des croyants ou de ses représentants scientifiquement attirés est constitutif de normes et devient source d’obligations et d’obéissance. Nous pouvons conclure à partir de cette observation que les textes qui seront produits par les premiers Fuqahas auront une certaine sacralité et qu’ils constitueront à leur tour à la fois la base et les limites du travail de raisonnement et d’interprétation. [...]


[...] Charfi pense que cette négation de l’autorité de la sunna n’avait aucune chance de se développer, car c’était une position foncièrement opposée à l’orientation générale, qui s’enfermait dans les schèmes mentaux en vigueur à l’époque préislamique et qui hypertrophiait le rôle de la personne du Prophète, aux dépens de son message. Reste qu’on est en droit de s’interroger sur les raisons qui vont freiner le développement de cette pensée, telle que présenter par ce savant (cité par al-Chafi), et le fait qu’on ne trouve aujourd’hui aucune trace des idées de cette école de penser. Ses adhérents seront-ils pourchassés et tués ? Leur production sera elle détruite et brûlée ? Ou tout simplement ils disparaîtront naturellement après l’échec de leur opposition ? [...]