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Norbert Elias et la loi du monopole

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Le pouvoir hiérarchique

Résumé de l'exposé

Les conclusions célèbres de J. Rivero sous l'arrêt Jamart pose le problème de principe du pouvoir hiérarchique : "L'existence du pouvoir de décision du chef de service trouve son fondement, en dehors de tout texte , dans le caractère de nécessité avec lequel il apparaît. La notion si discutée de nature des choses reçoit ici un lustre nouveau Ce pouvoir répond à une nécessité de fait, s'inscrit dans la nature des choses contre laquelle le législateur verrait pratiquement se briser son autorité Le pouvoir du chef de service correspond à une nécessité, non pas même juridique ou logique, mais biologique, en ce sens que si l'on prétendait éliminer ce pouvoir le service ne saurait fonctionner normalement."

C'est une vieille controverse que celle de savoir s'il faut l'ériger en source du droit. J. Rivero parle des "choses contre laquelle le législateur verrait pratiquement se briser son autorité" en 1936. Cette thèse du caractère immanent d'un droit du pouvoir hiérarchique a été principalement défendue par Hauriou dans son Précis de droit administratif. Au même moment Carré de Malberg contestait vigoureusement cette possibilité pour défendre la toute puissance de la loi formelle.

Le droit a tranché en faveur du second. Le pouvoir hiérarchique est un tout dans les faits. Toutefois " à l'analyse juridique le pouvoir du supérieur hiérarchique se dissipe comme brouillard au soleil." remarque J. Rivero (AJDA 1966). Le juge administratif ne contrôle pas le pouvoir hiérarchique pour ce qu'il est. Il ne traite que du pouvoir réglementaire, des mesures d'ordre intérieur, du pouvoir disciplinaire, du pouvoir de délégations de compétence (non de signature), du pouvoir de retrait, du pouvoir discrétionnaire et de l'exercice de la tutelle.

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